第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 【最高人民法院司法政策】 六、关于劳动争议纠纷案件的审理 劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。 【最高人民法院法官著述】 劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的调整对象均为劳动关系，用人单位和与之建立劳动关系的劳动者之间产生的争议才为劳动争议，因此，认定当事人之间是否成立劳动关系是审理劳动争议案件的前提，是确定双方权利义务的基础。 劳动关系应具有以下特征： 第一，用工主体符合法律规定。根据劳动法、劳动合同法的规定，劳动关系中的用工主体(统称用人单位)主要是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。除此之外，其他主体不能成为劳动关系的用工主体。 第二，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。 第三，劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，劳动力就被作为一种生产要素被纳入生产过程，因此，在劳动关系中，由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作。 第四，劳动关系具有较强的国家干预性。为了保护和谐稳定的劳动关系，国家通过大量法律法规对劳动关系予以规制，例如劳动合同的内容必须具备法定的必备条款、劳动合同的解除必须满足法定条件等。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部〔2005〕12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定也体现了上述几个特征。 劳务关系，是指不构成劳动关系的，一方提供劳务、一方支付报酬的民事关系，如家庭或个人与家政服务人员之间的关系，个体工匠与帮工、学徒之间的关系，农村承包经营户与受雇人之间的关系等。 劳动关系与劳务关系存在以下差异： (1)主体不同。劳动关系中的用工主体如前所述，劳务关系中的用工主体范围则更为广泛，可以是自然人、法人或其他组织。 (2)主体双方之间的隶属性不同。劳动关系中，主体双方具有隶属性，劳动者是用人单位的成员，遵守单位的规章制度，服从单位的领导和安排。劳务关系中，双方是平等的民事主体，不具有身份上的隶属和依附性。虽然提供劳务一方与接受劳务一方也存在一定的管理关系，但是该管理更侧重于在提供劳务时的安排。 (3)国家干预性程度不同。劳动者和用人单位的权利义务除由劳动合同确定外，劳动法律法规还以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同必须依法进行、强制缴纳社会保险等。劳务关系的双方的权利义务充分体现意思自治，主要根据双方的协商签订合同。 (4)法律救济途径不同。劳动关系产生的劳动争议适用“一调一裁两审”和“一调一裁”并存的专门的处理机制。劳务关系产生的纠纷为普通民事纠纷，适用普通民事诉讼程序处理。 《最高人民法院司法观点集成》编者说明： 劳动关系的基础为雇佣关系。为保护弱势劳动者、保证经济发展所需要的劳动力，国家对一定范围内的雇佣关系进行干预，确定劳动者的基本权利，包括最低工资、工作时长、社会保障等内容。国家对于部分雇佣关系的干预，使得这部分雇佣关系被纳入劳动法的调整范围。当雇佣关系符合劳动法的调整范围，体现国家对劳动者保护的强制干预时，便以劳动关系出现；当雇佣关系不在公权力的干预范围之内时，则不属于劳动法律法规调整范围，而仅仅是一种普通的雇佣关系，受民法调整。 第二个层面，用工的组织从属性。 劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统。成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。比如律师对于律师事务所、会计师对于会计师事务所、企业内部承包者对于企业。 权威案例：刘桂霞与上海汇通速递有限公司确认劳动关系纠纷上诉案 裁判要旨： 从属性乃劳动关系的本质属性，系区别于承包关系、劳务关系的根本所在。认定劳动关系，除符合劳法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。基本上不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。 上海市浦东新区人民法院经审理认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。基本上不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。本案中，原告与被告配偶宋宪才均系适格的劳动法律关系主体，宋宪才生前一直使用原告“汇通快运”商标从事快递业务，但双方并未就工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等进行约定。被告虽主张原告曾向宋宪才每月支付工资，但未提供相关证据予以证实。根据原告提供的宋宪才书写的结算记录，结合证人汪承鑫的当庭陈述，可以认定宋宪才生前所得报酬源自其向大团地区客户收取的快递费与汪承鑫向其收取的走件费等费用之间的差额。宋宪才每日至汪承鑫处取件、交件、结算，是为获取相应的经济利益，并非原告对宋宪才进行的用工管理。宋宪才以自己的技能、交通工具等自行揽件、送件，自担经营风险，与原告未形成人身及经济上的从属关系。故原告要求确认其与宋宪才之间不存在劳动关系的请求合法有据，应予支持。 【案号】（2010）浦民一（民）初字第16686号；（2011）沪一中民三(民)终字第911号 来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》人民法院出版社2021年7月出版、案例来源《人民司法》 以下来源于劳动午报 送餐骑手与平台之间的关系以约定为准 2019年8月3日，李思华与锐速公司签订劳务承揽协议。该协议约定李思华为公司提供餐饮配送工作，报酬为按单提成，每单提成6元，没有底薪，自带交通工具送餐。此外，协议还约定李思华要通过手机登录公司平台APP软件接单、取单、送单，亦可交由他人代为完成。如遇中班和晚班，需到公司办公场所参加早会接受安全教育。其报酬均由公司按李思华完成的提成量通过银行转账支付。 2019年11月，李思华在送餐途中摔倒致伤。经劳动争议仲裁后，李思华又向法院提起诉讼，要求确认其与公司之间存在劳动关系，但被法院判决驳回。 【评析】 《民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。李思华作为完全民事行为能力人，与公司签订了劳务承揽协议，由此可以认定双方之间为承揽关系，并非劳动关系。 此外，如果按劳动关系要件衡量，李思华为公司从事送餐工作，自带交通工具，报酬根据送餐数量多少确定；其从网络平台接单、取单、送单服务，无需到公司办公场所上下班；公司虽对李思华等骑手进行安全教育，对其服务态度、服务标准等也有要求，但这并不是严格意义上的企业管理。因此，双方之间不构成劳动关系。 居委会与雇工之间可以形成劳动关系 小杜大学毕业后，于2020年1月初被某社区居委会临时雇用，并从事新冠肺炎疫情防控工作。双方口头约定：小杜只在居委会工作忙时随叫随到，属于不定期雇用，其待遇是每月工资2300元。 断断续续工作到9月初时，小杜提出订立书面劳动合同。居委会认为自己不是劳动法上的用人单位，双方仅仅是临时性雇用关系，不能订立劳动合同。 2020年10月初，小杜再次受居委会指派，连续20天到小区挨家进行人口普查统计。期间，小杜被一流浪狗咬伤。小杜要求居委会为其申报工伤，居委会再次以双方之间仅仅是雇用关系为由予以拒绝。 【评析】 《民法典》第一百零一条规定：居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。 《劳动合同法》第十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 本案中，社区居委会是法律规定的适格用工主体，小杜与居委会虽未签订书面劳动合同，但双方之间的用工关系完全符合劳动关系规定的条件。事实上，双方已经形成事实劳动关系。 合作主体之间的关系按自愿原则确定 2019年4月21日，刘爽与某传媒有限公司签订了直播合作协议。该协议约定：刘爽在公司做主播，由公司提供场地、直播设备及其他直播便利。合作期限为2019年4月21日至2021年4月20日。 协议还约定：双方已就约定内容达成业务合作关系。刘爽明确知悉和确认其并未与公司建立任何劳动关系，其不得以任何理由向公司索要与劳动关系相关的劳动报酬、社会保险、员工福利等。刘爽收入主要为粉丝打赏，由公司先与直播平台结算，扣除押金、税费后再发放。 事后，刘爽以公司未提供承诺的待遇为由离职，同时，要求公司向其给付解除劳动合同经济补偿金等。公司对此予以拒绝。 【评析】 《民法典》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。 《民法典》第一百四十三条规定：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的民事法律行为有效。 本案中，刘爽既可以与传媒公司签订劳动合同，也可以签订合作协议。既然刘爽选择了合作关系，就应当受该协议约束。其无正当理由的反悔，不会得到法律的支持。更何况双方之所以签订直播合作协议，原因是考虑到刘爽自身的才艺，为了实现双方共同发展、共同获益。 相反，如果按劳动关系要件衡量，刘爽的主要报酬是直播平台粉丝的打赏，并非直接来自于公司。因此，双方之间并不存在建立劳动关系的合意。 究竟是劳务合同还是劳动合同要看实质 2017年4月，急于找份工作的农民工沈秀荣到某建筑工程公司应聘。虽然她已经47岁，该公司仍安排她到施工现场从事做饭兼杂务工作。不过，双方在签订劳务用工协议时特别注明“双方之间系劳务关系”。 此外，双方还在协议中约定：公司有权随时解除双方之间的劳务合同且无需承担任何补偿。沈秀荣工资标准为每月2700元，每月可休息3天。 2019年9月31日，公司提出与沈秀荣解除劳务关系，并告知其第二天不必来上班了。随后，公司与她结算了当月工资。 沈秀荣提出，她入职两年半来从未享受过年休假。即使公司与她解除劳动关系，也应当给予相应的经济补偿。而公司以双方之间系劳务关系为由，既不给付经济补偿，还不承认沈秀荣享有年休假待遇。 【评析】 《民法典》第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 对于劳动关系与劳务关系有何区别，沈秀荣作为农民工并不了解，也无法作出正确判断。其与该公司签订的虽是劳务合同，但双方均符合建立劳动关系的主体资格，沈秀荣提供劳动，接受公司的劳动管理，公司按月向沈秀荣发放劳动报酬。因此，双方所签订的劳务协议，并不影响双方实际建立的是劳动关系的真实属性。
